大阪地方裁判所 平成７年（ワ）７５９号 判決
大阪府堺市京町通一番三二号
原告
前田製菓株式会社
右代表者代表取締役
前田敬三
右訴訟代理人弁護士
中嶋邦明
右同
松田成治
右同
平尾宏紀
右輔佐人弁理士
鎌田文二
右同
東尾正博
右同
鳥居和久
東京都港区新橋五丁目一四番六号
被告
ダイリン株式会社
右代表者代表取締役
生井勝利
右訴訟代理人弁護士
高初輔
右訴訟復代理人弁護士
飯田修
主文
一 被告は、グミキャンディー（別紙商品目録（一）の１ないし４及び商品目録（二）の１ないし４の写真の商品）に別紙標章目録（一）の(1)ないし(5)記載の各標章を使用してはならない。
二 被告は、ラムネ菓子（別紙商品目録（三）の１ないし４の写真の商品）に別紙標章目録（二）の(1)ないし(4)記載の各標章を使用してはならない。
三 被告は、原告に対し、金一三六万八二三八円及びこれに対する平成七年二月七日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
四 原告のその余の請求を棄却する。
五 訴訟費用は被告の負担とする。
六 この判決の第一ないし第三項は、仮に執行することができる。
事実及び理由
第一 請求の趣旨
一 主文第一項と同旨
二 主文第二項と同旨
三 被告は、原告に対し、金一九八万円及びこれに対する平成七年二月七日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
四 仮執行の宣言
第二 事案の概要
一 事実関係
１ 原告の商標権
原告は、次の商標権（以下「本件商標権」といい、その登録商標を「本件登録商標」という。）を有している。（甲第一、第二号証）
登録番号 第八四三三四二号
出願日 昭和四三年六月一九日（商願昭四三－四二三四六）
出願公告日 昭和四四年六月一九日（昭四四－一九六四一）
登録日 昭和四五年一月一六日
存続期間の更新登録
昭和五五年一〇月二四日、平成二年二月一九日
商品の区分 旧第三〇類
指定商品 菓子、パン
登録商標 別紙登録商標目録記載のとおり
２ 被告の行為（（一）の各販売開始時期を除き、争いがない。）
（一） 被告は、平成四年二月から（乙第四号証）、別紙商品目録（一）の(1)ないし(4)の写真の商品（以下「被告商品（一）」という。）を販売し、その後、平成六年一〇月頃から（乙第三号証の１・２、弁論の全趣旨）、その新製品として別紙商品目録（二）の(1)ないし(4)の写真の商品（以下「被告商品（二）」という。）を販売している。
また、被告は、平成六年七月から（乙第五号証）、別紙商品目録（三）の(1)ないし(4)の写真の商品（以下「被告商品（三）」という。）を販売している。
（二） 被告は、被告商品（一）について、一粒毎に包装した包装用袋に別紙標章目録（一）の(2)記載の標章（以下「ロ号標章」という。）及び同目録（一）の(5)記載の標章（以下「ホ号標章」という。）を、右一粒毎に包装した包装用袋六個を収容する包装用紙箱に同目録（一）の(1)記載の標章（以下「イ号標章」という。）及び同目録（一）の(4)記載の標章（以下「ニ号標章」という。）を付しており、その新製品たる被告商品（二）について、一粒毎に包装した包装用袋にロ号標章及びホ号標章を、右一粒毎に包装した包装用袋六個を収容する包装用紙箱に同目録（一）の(3)記載の標章（以下「ハ号標章」という。）及びニ号標章を付している（甲第三、第四号証の各１ないし４）。
また、被告は、被告商品（三）について、一粒毎に包装した包装用袋に別紙標章目録（二）の(1)記載の標章（以下「ヘ号標章」という。）及び同目録（二）の(3)記載の標章（以下「チ号標章」という。）を、右一粒毎に包装した包装用袋五個を収容する包装用紙箱に同目録（二）の(2)記載の標章（以下「ト号標章」という。）及び同目録（二）の(4)記載の標章（以下「リ号標章」という。）を付している（甲第五号証の１ないし４）。
３ 請求の概要
原告は、被告商品（一）ないし（三）はいずれも本件登録商標の指定商品に属するものであり、かつ、これに付されているイ号ないしリ号標章は本件登録商標と類似するものであるから、被告が被告商品（一）ないし（三）を販売する行為は本件商標権を侵害するものであると主張して、商標法三六条一項に基づきイ号ないしリ号標章の使用の差止を求めるとともに、被告が被告商品（一）にイ号、ロ号、ニ号、ホ号標章を、被告商品（二）にロ号、ハ号、ニ号、ホ号標章を、被告商品（三）にヘ号、ト号、チ号、リ号標章をそれぞれ付して販売した行為により原告は平成四年二月一日から平成七年一月一二日までの間に少なくとも二七三万六四四七円の損害を受けたと主張して、民法七〇九条、商標法三九条（特許法一〇三条）、三八条二項に基づき、内金一九八万円の賠償とこれに対する訴状送達の日の翌日である平成七年二月七日から支払済みまで民法所定年五分の割合による遅延損害金の支払いを求めるものである。
二 争点
１ 被告商品（一）ないし（三）は、本件登録商標の指定商品に属するか。
２ イ号ないしリ号標章は、本件登録商標に類似するものであるか。
３ 原告の本訴請求は権利の濫用に当たるか。
４ 被告が損害賠償義務を負う場合、原告に賠償すべき損害の額。
第三 争点に関する当事者の主張
一 争点１（被告商品（一）ないし（三）は、本件登録商標の指定商品に属するか）
【原告の主張】
本件登録商標の指定商品は「菓子、パン」であるところ、被告商品（一）及び（二）はグミキャンディー、被告商品（三）はラムネ菓子であって、いずれも菓子の一種であるから、本件登録商標の指定商品に属するものである。
被告は、被告商品（一）ないし（三）は口臭消去剤として機能する機能食品であって菓子ではないと主張するが、被告主張の商標登録出願の商品説明書に記載しているように、被告商品（一）ないし（三）は「悪臭消去素材・ＯＳ液（ビタミン類）」を「グミキャンディ」や「ラムネキャンデー」に配合して特殊機能食品としたものであって、この「悪臭消去素材」なるものが仮に口臭消去剤であるとしても、これを配合した商品の実体としてはグミキャンディー、ラムネキャンディーであるから、菓子の一種であることは明らかである。現に、被告は、被告商品（一）の包装用紙箱裏面の品質表示欄に「品名 菓子（グミキャンディー）」と明確に表示していたのである。原告から平成六年四月二八日付警告書（甲第六号証）により、本件商標権侵害に当たる旨の警告を受けたため、被告は、右表示を「口臭・消臭フーズ」に変更した新製品たる被告商品（二）の販売を始めたのであるが、その表示のいかんによって商品の実体が変わるわけではない。
【被告の主張】
被告商品（一）ないし（三）の最も本質的な特徴はＯＳ液にあり、それが故に、被告商品（一）ないし（三）は口臭消去剤として機能する機能食品であって、菓子ではない。
そのため、被告は、平成六年八月一日、その実体に合わせて「ダイリンエチケットグミ」「ダイリンエチケットライム」という商標につき、指定商品及び商品の区分を「第三類 口臭消去剤」として商標登録出願をしている（乙第一号証の２・３）。
二 争点２（イ号ないしリ号標章は、本件登録商標に類似するものであるか）
【原告の主張】
１ 本件登録商標は、「エチケット」の片仮名文字を毛筆体で横書きして成るものであるが、「礼儀、作法」等の語義を有する英語「ＥＴＩＱＵＥＴＴＥ」の日本語化した外来語である。したがって、本件登録商標からは、その文字に相応して「エチケット」（礼儀、作法）の称呼、観念が自然に生ずる。
２（一） イ号標章は、太ゴシック体風の変形書体により、「エチケット」の片仮名文字と「グミ」の片仮名文字とを一連に横書きしたものであるところ、前半の「エチケット」の片仮名文字の部分は右１のとおり外来語として理解され、後半の「グミ」の片仮名文字の部分は、その商品が「グミキャンディー」であることを表した品質（商品の内容）表示の部分であるから、自他商品識別の機能を発揮する部分、すなわち要部は前半の「エチケット」の片仮名文字の部分にある。
したがって、イ号標章からは、その構成文字全体に相応して「エチケットグミ」の一連の称呼が生ずるほか、その要部である「エチケット」の片仮名文字の部分から単に「エチケット」（礼儀、作法）の称呼、観念も自然に生ずる。
（二） ロ号標章は「エチケットグミ」の片仮名文字を細ゴシック体で一連に横書きして成るものであるから、ロ号標章からは、イ号標章と同様に「エチケット」（礼儀、作法）の称呼、観念が自然に生ずる。
（三） ハ号標章は、「ダイリン」の片仮名文字を細いゴシック体でやや小さく横書きし、半字程度の間隔を空けて「エチケットグミ」の片仮名文字をやや大きく太いゴシック体風の変形書体で横書きして成るものである。
このハ号標章からは、その構成文字全体に相応して「ダイリンエチケットグミ」の一連の称呼が生ずるほか、右のように「ダイリン」の文字部分のみが他の文字より小さくて細く、また、「ダイリンエチケットグミ」の一連の称呼は冗長であるから、「ダイリン」の文字部分から単に「ダイリン」の称呼が生じ、また、イ号標章と同様に、「エチケット」の片仮名文字の部分から単に「エチケット」（礼儀、作法）の称呼、観念も自然に生ずる。
（四） ニ号標章は、太ゴシック体風の変形書体により、「ＥＴＩＱＵＥＴＴＥ」の欧文字と「ＧＵＭＩ」の欧文字とを半字分の間隔を空けて横書きしたものであるところ、前半の「ＥＴＩＱＵＥＴＴＥ」の欧文字の部分は前記１の英語であり、また、後半の「ＧＵＭＩ」の欧文字の部分は、「グミ」に通ずる欧文字表記であると理解されるから、その商品が「グミ」すなわち「グミキャンディー」であることを表した品質（商品の内容）表示の部分である。
したがって、ニ号標章からは、イ号標章と同様に、その構成文字全体に相応して「エチケットグミ」の一連の称呼が生ずるほか、その要部である「ＥＴＩＱＵＥＴＴＥ」の欧文字の部分から単に「エチケット」（礼儀、作法）の称呼、観念も自然に生ずる。
（五） ホ号標章は、「Ｅｔｉｑｕｅｔｔｅ Ｇｕｍｉ」の欧文字を細ゴシック体で横書きして成るものであるから、ホ号標章からは、ニ号標章と同様に「エチケット」（礼儀、作法）の称呼、観念が自然に生ずる。
（六） ヘ号標章は、ゴシック体で大きく「エチケット」の片仮名文字と「ライム」の片仮名文字とを一連に横書きしたものであるところ、前半の「エチケット」の片仮名文字の部分は前記１のとおり外来語であり、後半の「ライム」の片仮名文字の部分はその商品が「ライムの果汁入り」であることを表した品質（商品の内容）表示の部分であると理解されるから、要部は前半の「エチケット」の片仮名文字の部分にある。
したがって、ヘ号標章からはその構成文字全体に相応して「エチケットライム」の一連の称呼が生ずるほか、その要部である「エチケット」の片仮名文字の部分から単に「エチケット」（礼儀、作法）の称呼、観念も自然に生ずる。
（七） ト号標章は、「ダイリン」の片仮名文字を太ゴシック体で小さく横書きし、半字程度の間隔を空けて「エチケットライム」の片仮名文字を太ゴシック体で大きく横書きして成る。
このト号標章からは、その構成文字全体に相応して「ダイリンエチケットライム」の一連の称呼が生ずるほか、右のように「ダイリン」の文字部分のみが他の文字より小さく、また、「ダイリンエチケットライム」の一連の称呼は冗長であるから、「ダイリン」の文字部分から単に「ダイリン」の称呼が生じ、またヘ号標章と同様に、「エチケット」の片仮名文字の部分から単に「エチケット」（礼儀、作法）の称呼、観念も自然に生ずる。
（八） チ号標章は、細ゴシック体により「ＥＴＩＱＵＥＴＴ」の欧文字と「ｌａｉｍ」の欧文字とを一字分の間隔を空けて横書きしたものであるところ、前半の「ＥＴＩＱＵＥＴＴ」の欧文字の部分は前記１の英語「ＥＴＩＱＵＥＴＴＥ」に通ずる欧文字表記であり、後半の「ｌａｉｍ」の欧文字の部分は「ライム」すなわち「ライムの果汁入り」を意味する英語「ｌｉｍｅ」に通ずる欧文字表記であるから、へ号標章と同様、要部は前半の「ＥＴＩＱＵＥＴＴ」の欧文字の部分にある。
したがって、チ号標章からは、右のへ号標章と同様に、その構成文字全体に相応して「エチケットライム」の一連の称呼が生ずるほか、その要部である「ＥＴＩＱＵＥＴＴ」の欧文字の部分から単に「エチケット」（礼儀、作法）の称呼、観念も自然に生ずる。
（九） リ号標章は、「ＤＡＩＲＩＮ」の欧文字をローマン体で小さく横書きし、一字分の間隔を空けて「ＥＴＩＱＵＥＴＴＥ」の欧文字をゴシック体で横書きし、更に一字分の間隔を空けて「ｌａｉｍ」の欧文字をローマン体で小さく横書きして成る。
このリ号標章からは、その構成文字全体に相応して「ダイリンエチケットライム」の一連の称呼が生ずるほか、右のように「ＥＴＩＱＵＥＴＴＥ」の文字部分のみが他の文字より大きく、また、「ＤＡＩＲＩＮ」、「ＥＴＩＱＵＥＴＴＥ」及び「ｌａｉｍ」の各文字部分は一体性に乏しく各々分離して観察できるばかりでなく、「ダイリンエチケットライム」の一連の称呼は冗長であるから、「ＤＡＩＲＩＮ」の文字部分から「ダイリン」の称呼が生じ、また「ＥＴＩＯＵＥＴＴＥ」の欧文字の部分から単に「エチケット」（礼儀、作法）の称呼、観念も自然に生ずる。
３ 以上のとおり、本件登録商標から「エチケット」（礼儀、作法）の称呼、観念を生ずるのに対し、イ号ないしリ号標章からも「エチケット」（礼儀、作法）の称呼、観念を生ずる。
したがって、本件登録商標とイ号ないしリ号標章とは、「エチケット」（礼儀、作法）の称呼、観念を共通にする類似の標章である。
【被告の主張】
イ号ないしリ号標章は、外観、呼称、観念のいずれの観点からしても本件登録商標とは別個のものであり、類似していない。
三 争点３（原告の本訴請求は権利の濫用に当たるか）
【被告の主張】
被告商品（一）は、その絶大な消臭効果が認識されて、平成五年七月、新聞において広く紹介されるに至り、雑誌「フライデー」平成六年七月一五日号（乙第三号証の１・２）に紹介された後は、テレビ、ラジオ等でも頻繁に採り上げられているところ、原告は、被告商品（一）の売行きがよいのに目を付けて、平成六年頃から第三者をして「エチケットグミ」なる名称でグミキャンディーを販売せしめているのであって、被告商品（一）ないし（三）が好評を博するまでの間、「エチケット」なる文字を自らの商品に積極的に使用してはいないのであるから、被告がイ号ないしリ号標章を使用することにより原告に生じた損害なるものは全く実体がなく、使用停止を求める原告の本訴請求の実質は、偶々形式上有する商標権を理由に、被告が自らの努力により正当に築き上げた利益に対し、不当にその配分を求めるものである。
これに対し、本訴請求が認容されれば、被告は、被告商品（一）ないし（三）の名称を変更して販売しなければならず、莫大な費用を要するばかりでなく、既に一般に広く認識されている被告商品（一）ないし（三）に対する信頼が著しく損なわれる結果となる。
したがって、原告の本訴請求は、目的及び結果の両面において正当な権利行使とはいえず、権利の濫用に当たることが明らかである。
【原告の主張】
原告は、以下のとおり、被告商品（一）の販売開始前から、本件登録商標を自ら使用し、かつ、第三者に通常使用権を許諾しており、被告がイ号ないしリ号標章を使用することにより商品の出所の混同を生ずるおそれがあるのみならず、被告主張の「フライデー」の記事のように反社会的な危険な飲酒運転を助長するかのようにおもしろおかしく採り上げられる被告商品（一）ないし（三）の出現により、本件登録商標の良好なイメージは著しく毀損され、原告及び通常使用権者は回復しがたい損害を被っているのであるから、本訴請求をもって権利の濫用とする被告の主張は到底成り立たない。
１ 原告は、遅くとも平成元年一〇月一三日には、本件登録商標を原告商品である「ビスケット」（チョコレートサンド）に使用しており、これによって、原告が同日付で特許庁長官宛に提出した本件登録商標の商標権存続期間更新登録願に基づき更新登録が認められた。
２ また、原告は、本件商標権について通常使用権を訴外カネボウフーズ株式会社や訴外株式会社黄金糖に許諾している。
すなわち、原告は、昭和五九年、カネボウ食品株式会社との間で本件登録商標の使用許諾契約を締結し、同社は、その商品「チューインガム」について本件登録商標の使用を開始した。その後、この使用許諾契約は、カネボウ食品株式会社を吸収合併した訴外鐘紡株式会社、鐘紡株式会社から独立したカネボウフーズ株式会社に引き継がれており、その間、数度にわたり更新されている。カネボウフーズ株式会社は、現在、更新された平成六年七月一五日付使用許諾契約に基づき、同社の商品「チューインガム」について本件登録商標を使用している。
株式会社黄金糖については、原告は、平成七年一月三〇日付で同社と使用許諾の覚書を交わし、同社は、商品「キャンディー」について本件登録商標を使用している。
四 争点４（被告が損害賠償義務を負う場合、原告に賠償すべき損害の額）
【原告の主張】
１ 被告は、平成四年二月一日から平成七年一月一二日までの間に、被告商品（一）及び（二）を六九万四三七〇箱販売して合計八四六六万四六一〇円の売上げを得、平成六年七月一日から平成七年一月一二日までの間に、被告商品（三）を八万六一八〇箱販売して合計六五五万一三〇〇円の売上げを得た。
したがって、被告商品（一）ないし（三）の売上総合計額は九一二一万五九一〇円である。
２ 国有特許権の実施料は、通常、売上総額の三ないし五パーセントとされ、商標の通常使用料もこれに準ずるといわれていることから、本件登録商標の使用料は売上総合計額の三パーセントとみるべきである。
したがって、使用料の総計は二七三万六四四七円となり、原告は、右使用料相当額を本件商標権侵害による損害としてその賠償を請求しうるところ（商標法三八条二項）、その内金として一九八万円の支払いを請求する。
【被告の主張】
１ 【原告の主張】１の被告商品（一）ないし（三）の販売数量、売上額、売上総合計額はいずれも認める。
２ 同２の主張は争う。
第四 争点に対する判断
一 争点１（被告商品（一）ないし（三）は、本件登録商標の指定商品に属するか）
まず、本件登録商標の指定商品である「菓子」とは、常食のほかに食する嗜好品である（広辞苑第四版）。
一方、被告商品（一）及び（二）は、食用植物抽出エキス、天然ビタミン類（ＯＳ液）、パラチノースシロップ、ソルビトール、ゼラチン、ペクチン、濃縮レモン果汁、濃縮ライム果汁、植物性油脂、オブラートパウダー、酸味料、香料を原材料とするものであって（甲第三、第四号証の各４）、外見上も通常のグミキャンディーと異なるところはなく（甲第三、第四号証の各１）、また、被告商品（三）は、食用植物抽出エキス、天然ビタミン類（ＯＳ液）、砂糖、コーンスターチ、酸味料、オリゴ糖、ＶＣ、果汁、重曹、香料、着色料（紅花黄）を原材料とするものであって（甲第五号証の４）、外見上も通常のラムネ菓子と異なるところはないこと（同号証の１）、被告が平成四年二月に販売を開始した被告商品（一）については、包装用紙箱の裏面に「品名：菓子（グミキャンデー）」と記載していたこと（甲第三号証の４）、被告商品（一）の発売後、原告代理人（本件訴訟代理人）等が平成六年四月二八日付内容証明郵便による警告書（甲第六号証）により、被告が「ＥＴＩＱＵＥＴＴＥ ＧＵＭＩ」「エチケットグミ」の商標を使用して商品「グミキャンデー」を製造販売しているのは本件商標権を侵害するものであるとして、使用取止め、包装用箱の廃棄を求めたのに対し、被告代理人（本件訴訟代理人）は、平成六年六月二四日付内容証明郵便による回答書（甲第七号証）において、被告の使用している商標は本件登録商標とは外観、呼称、観念のいずれの観点から判断しても一見して別個のものであることは明らかで、一般消費者をして被告の商品を原告の商品と混同させるおそれは全くないと考える、「エチケット」なる文字を含む商標は、同じ指定商品（菓子、パン）に関しても、既登録、未登録のものも含め、他にも多く存在しているにもかかわらず、なぜ被告の商標だけを侵害と主張されるのか理解に苦しむところである、と述べており、専ら「ＥＴＩＱＵＥＴＴＥ ＧＵＭＩ」「エチケットグミ」が本件登録商標と類似しないことを強調しているのであって、被告商品（一）が本件登録商標の指定商品たる菓子に属しないとの主張は全くしておらず、かえって、被告商品（一）が右指定商品に属することを前提とするような記述をしていること、被告は平成六年八月一一日に、「ダイリン エチケット グミ」及び「ダイリン エチケット ライム」なる商標につきそれぞれ商標登録出願をしているが、その願書に添付された「口臭消去剤 ダイリン エチケットグミ 商品説明書」には、「当社開発の『悪臭消去素材・ＯＳ液（ビタミン類）』をグミキャンディに配合し特殊機能食品としたのが口臭消去剤『ダイリン エチケット グミ』です。」と記載され（乙第一号証の３）、「口臭消去剤 ダイリン エチケット ライム 商品説明書」には、「当社開発の『悪臭消去素材・ＯＳ液（ビタミン類）』をラムネキャンデーに配合し特殊機能食品としたのが口中清涼・口臭消去剤『ダイリン エチケット ライム』です。」と記載されていること（乙第一号証の２）、被告商品（一）の発売の事実を取り上げた各新聞記事は、口臭消去グミとするもの（乙第二号証の２・８・15・28）を除き、口臭消し用キャンディー「エチケット・グミ」（同号証の１・６・９～14・16～19・21・23・26・30）、口臭消去キャンディー「エチケット・グミ」（同号証の３・４・５・22）、口臭消し用キャンデー「エチケット・グミ」（同号証の７・24・29）、口臭消去素材・ＯＳ液を配合したキャンデー「エチケット・グミ」（同号証の20）、口臭を取り除くグミキャンデー「エチケット・グミ」（同号証の25）、口臭消去キャンディ又は口臭防止キャンディ〈エチケット・グミ〉（同号証の27）というように、被告商品（一）を明らかにキャンディーと捉えていることに照らせば、被告商品（一）ないし（三）はいずれも、口臭消去剤が添加されているために口臭消去の機能をも有するものの、基本的にグミキャンディー又はラムネ菓子であって、口臭消去剤入りグミキャンディー又は口臭消去剤入りラムネ菓子というべきものであり、口臭消去剤の添加によっても未だ菓子すなわち前記の「常食のほかに食する嗜好品」の域を出ないことが明らかである。
もっとも、被告は、前記原告の平成六年四月二八日付警告書の送付を受けた後である同年一〇月頃被告商品（一）の新製品として販売を開始した被告商品（二）の包装用紙箱の裏面には、前記「品名：菓子（グミキャンデー）」との記載に代えて「口臭・消臭フーズ」と記載しているが（甲第四号証の４）、品名の変更にもかかわらず、原材料は被告商品（一）と全く同じであるから、被告商品（二）が口臭消去剤入りグミキャンディーたる菓子であることに変わりはなく、同じく同年七月販売を開始した被告商品（三）の包装用紙箱の裏面にも「口臭・消臭フーズ」と記載しているが（甲第五号証の４）、品名の表示いかんにかかわらず、被告商品（三）が口臭消去剤入りラムネ菓子たる菓子であることに変わりはない。また、被告が平成六年八月一一日にした前記商標登録出願においてその指定商品及び商品の区分を「第三類 口臭消去剤」としていること（乙第一号証の２・３）は、右認定を左右するに足りない。
以上のとおり、被告商品（一）ないし（三）は本件登録商標の指定商品たる菓子に属するものというべきである。被告商品（一）ないし（三）は口臭消去剤として機能する機能食品であって、菓子ではないとする被告の主張が採用できないことは、以上の説示から明らかである。
二 争点２（イ号ないしリ号標章は、本件登録商標に類似するものであるか）
１ まず、本件登録商標は、「エチケット」の片仮名文字を毛筆体で横書きしたものであるところ、この「エチケット」という片仮名文字は、「礼儀、作法」等の語義を有する英語「ＥＴＩＱＵＥＴＴＥ」の発音がそのまま日本語化したエチケットという言葉を片仮名で表記したものである。
したがって、本件登録商標からは、その文字に相応して「エチケット」という称呼が、また、エチケットという言葉の語源から「礼儀、作法」という観念が生ずるものと認められる。
２ 右１を前提にして、イ号ないしリ号標章がそれぞれ本件登録商標に類似するものであるか否かについて検討するに、イ号ないしリ号標章は、以下の（一）ないし（九）のとおり、いずれもその要部（商品識別機能を有する部分）から「エチケット」という称呼及び「礼儀、作法」という観念が生ずるものと認められるから、その要部において本件登録商標と称呼及び観念を共通にし、本件登録商標に類似するものというべきである。
（一） イ号標章は、太ゴシック体風の変形書体により、「エチケット」の片仮名文字と「グミ」の片仮名文字とを一連に横書きしたものであるところ、後半の「グミ」の片仮名文字の部分は、その商品が「グミキャンディー」であるという品質（商品の内容）を表示した部分であるから、要部（商品識別機能を有する部分）は、前半の「エチケット」の片仮名文字の部分にあるということができる。このイ号標章の要部である「エチケット」の片仮名文字の部分からは、前記１の本件登録商標の場合と同様、「エチケット」という称呼及び「礼儀、作法」という観念が生ずるものと認められる。
（二） ロ号標章は、細ゴシック体で書かれている点を除き、イ号標章と同一の構成であるから、その要部から「エチケット」という称呼及び「礼儀、作法」という観念が生ずるものと認められる。
（三） ハ号標章は、「ダイリン」の片仮名文字を細いゴシック体でやや小さく横書きし、半字程度の間隔を空けて「エチケットグミ」の片仮名文字を右「ダイリン」の片仮名文字よりも太いゴシック体風の変形書体でやや大きく横書きしたものである。
このハ号標章においては、右のように「ダイリン」の文字部分のみが小さくて細く、これと半字程度の間隔を置いた「エチケットグミ」の文字部分の方が大きくて太く、目立つものであること、「ダイリンエチケットグミ」の一連の称呼はやや冗長であること、「エチケットグミ」の片仮名文字の部分は、書体の点を除き、イ号標章及びロ号標章と同一の構成であることから、結局、ハ号標章の要部は「エチケット」という片仮名文字の部分にあるということができ、これから「エチケット」という称呼及び「礼儀、作法」という観念が生ずるものと認められる。
（四） ニ号標章は、太ゴシック体風の変形書体により、「ＥＴＩＱＵＥＴＴＥ」の欧文字と「ＧＵＭＩ」の欧文字とを半字分の間隔を空けて横書きしたものであるところ、後半の「ＧＵＭＩ」の欧文字の部分は、「グミ」に通ずる欧文字表記であり、その商品が「グミキャンディー」であるという品質（商品の内容）を表示した部分であるから、要部は、前半の「ＥＴＩＱＵＥＴＴＥ」の欧文字の部分にあるということができる。このニ号標章の要部である「ＥＴＩＱＵＥＴＴＥ」の欧文字は、英語の「ＥＴＩＱＵＥＴＴＥ」そのものであり、これから「エチケット」という称呼及び「礼儀、作法」という観念が生ずるものと認められる。
（五） ホ号標章は、細ゴシック体で書かれている点を除き、ニ号標章と同一の構成であるから、その要部から「エチケット」という称呼及び「礼儀、作法」という観念が生ずるものと認められる。
（六） ヘ号標章は、ゴシック体により、「エチケット」の片仮名文字と「ライム」の片仮名文字とを一連に横書きしたものであるところ、後半の「ライム」の片仮名文字の部分は、その商品が「ライムの果汁入り」であるという品質（商品の内容）を表示した部分であるから、要部は、前半の「エチケット」の片仮名文字の部分にあるということができる。このヘ号標章の要部である「エチケット」の片仮名文字の部分からは、「エチケット」という称呼及び「礼儀、作法」という観念が生ずるものと認められる。
（七） ト号標章は、「ダイリン」の片仮名文字を太ゴシック体で小さく横書きし、半字程度の間隔を空けて「エチケットライム」の片仮名文字を右「ダイリン」の片仮名文字よりも太いゴシック体で相当大きく横書きしたものである。
このト号標章においては、右のように「ダイリン」の文字部分のみが小さく、これと半字程度の間隔を置いた「エチケットライム」の文字部分の方が相当大きくて太く、目立つものであること、「ダイリンエチケットライム」の一連の称呼はやや冗長であること、「エチケットライム」の片仮名文字の部分は、太ゴシック体で書かれている点を除き、ヘ号標章と同一の構成であることから、結局、ト号標章の要部は「エチケット」という片仮名文字の部分であるということができ、これから「エチケット」という称呼及び「礼儀、作法」という観念が生ずるものと認められる。
（八） チ号標章は、細ゴシック体により、「ＥＴＩＱＵＥＴＴ」の欧文字と「ｌａｉｍ」の欧文字とを一字分の間隔を空けて横書きしたものであるところ、後半の「ｌａｉｍ」の欧文字の部分は、「ライム」を意味する英語「ｌｉｍｅ」に通ずる欧文字表記であり、その商品が「ライム果汁入り」であるという品質（商品の内容）を表示した部分であるから、要部は、前半の「ＥＴＩＱＵＥＴＴ」の欧文字部分にあるということができる。
このチ号標章の要部である「ＥＴＩＱＵＥＴＴ」の欧文字は、英語の「ＥＴＩＱＵＥＴＴＥ」に通ずる欧文字表記であるから、これから「エチケット」という称呼及び「礼儀、作法」という観念が生ずるものと認められる。
（九） り号標章は、「ＤＡＩＲＩＮ」の欧文字をローマン体で小さく横書きし、一字分の間隔を空けて「ＥＴＩＱＵＥＴＴＥ」の欧文字をゴシック体で右「ＤＡＩＲＩＮ」の欧文字よりも相当大きく横書きし、更に一字分の間隔を空け、て「ｌａｉｍ」の欧文字をローマン体で右「ＵＡＩＲＩＮ」の欧文字と同程度に小さく横書きしたものである。
このり号標章においては、右のように「ＥＴＩＱＵＥＴＴＥ」の文字部分のみが一字ずつの間隔を置いた左右の「ＤＡＩＲＩＮ」及び「ｌａｉｍ」の文字より相当大きく、書体も異なっていて目立つものであること、「ダイリンエチケットライム」の一連の称呼はやや冗長であること、「ＥＴＩＱＵＥＴＴＥ ｌａｉｍ」の欧文字の部分は、書体における微細な差異及び「ＥＴＩＱＵＥＴＴＥ」の末尾のＥの有無を除き、チ号標章と同一の構成であることから、結局、り号標章の要部は、「ＥＴＩＱＵＥＴＴＥ」という欧文字の部分にあるということができ、これから「エチケット」という称呼及び「礼儀、作法」という観念を生ずるものと認められる。
三 争点３（原告の本訴請求は権利の濫用に当たるか）
１ 原告は、遅くとも特許庁長官に対して本件登録商標につき二回目の商標権存続期間更新登録願を提出した平成元年一〇月一三日当時、自ら本件登録商標を「ビスケット」（チョコレートサンド）に使用しており（甲第一〇号証の１・２）、これによって、平成二年二月一九日、右存続期間の更新登録を受けたこと（甲第二号証、第一〇号証の３）、原告は、本件登録商標を使用した右「ビスケット」（チョコレートサンド）を現在も製造販売していること（甲第九号証の１・２）が認められる。
２ また、原告は、昭和五九年三月五日、カネボウ食品株式会社に対し、本件登録商標の連合商標として出願予定の「ミスターエチケット（Ｍｒ．ＥＴＩＱＵＥＴＴＥ）」という商標について通常使用権を許諾し（甲第一一号証）、同社は、この契約に基づき、クロロフィル、ユッカ（ユリ科植物）エキス、サイクロデキストリン配合の口臭除去効果の大きい「チューインガム」に右商標を使用した商品の販売を開始したこと（甲第一二号証）、そして、この通常使用権許諾契約は、右カネボウ食品株式会社を吸収合併した鐘紡株式会社、次いで鐘紡株式会社から独立したカネボウフーズ株式会社に引き継がれ、その間、数度にわたり更新されるとともに、通常使用権許諾の対象が本件登録商標そのものに変更されており、現在、カネボウフーズ株式会社は、平成六年七月一五日付通常使用権許諾契約に基づき、本件登録商標を「チューインガム」に使用した商品を販売していること（甲第一三号証、第一四号証の１・２、弁論の全趣旨）が認められる。
３ したがって、原告は、被告が平成四年二月に被告商品（一）の販売を開始する前から、本件登録商標を使用していたことが明らかである。
原告の本訴請求をもって権利濫用に当たるとする前記被告の主張（第三の三【被告の主張】）は、被告商品（一）ないし（三）がその発売後好評を博するようになった後に、原告が本件登録商標の使用を始めたことを前提とするものであるので、その前提を欠くものであり、他に本訴請求をもって権利濫用と目すべき事情は存しないから、右被告の主張は採用しえない。
四 争点４（被告が損害賠償義務を負う場合、原告に賠償すべき損害の額）
１ 以上の説示によれば、被告は、本件商標権侵害の不法行為により原告の被った損害を賠償すべき義務を負うところ、被告は、平成四年二月一日から平成七年一月一二日までの間に被告商品（一）及び（二）を六九万四三七〇箱販売して合計八四六六万四六一〇円の売上げを得、平成六年七月一日から平成七年一月一二日までの間に被告商品（三）を八万六一八〇箱販売して合計六五五万一三〇〇円の売上げを得たこと、したがって、被告商品（一）ないし（三）の売上総合計額は九一二一万五九一〇円であることは当事者間に争いがない。
２ 原告が前記のとおりカネボウフーズ株式会社に対し本件登録商標の使用を許諾している対価は二年間で一〇〇万円であること（甲第一三号証）、原告は、カネボウフーズ株式会社の外に、訴外株式会社黄金糖にも本件登録商標の使用を許諾していること（甲第一五号証）、国有特許権の実施料は、通常、売上高の三ないし五パーセントとされていること（当裁判所に顕著な事実）、本件登録商標の内容等を考慮すると、右売上総合計額の一・五パーセントに当たる一三六万八二三八円をもって、被告が原告主張の平成四年二月一日から平成七年一月一二日までの間に被告商品（一）ないし（三）を販売したことに対する本件登録商標の通常使用料相当額と認めるのが相当であり、原告は、商標法三八条二項に基づきこれと同額を自己の受けた損害の額として賠償を請求できることになる。
したがって、原告の損害賠償請求は、右一三六万八二三八円及びこれに対する原告主張の遅延損害金の支払いを求める限度で理由があり、これを超える部分は理由がない。
第五 結論
よって、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官 水野武 裁判官 田中俊次 裁判官 小出啓子）
登録商標目録
〈省略〉
標章目録（一）
〈省略〉
標章目録（二）
〈省略〉
商品目録（一）の１
被写体 被告の商品「グミキャンディー」（旧製品）について、その包装用紙箱から包装用袋に包装された状態でグミキャンディーを取り出し、さらにその１袋からグミキャンディーを取り出して全体を撮影したもの
撮影年月日 平成７年１月２４日
撮影者 弁理士 東尾正博
商品目録（一）の２
被写体 被告の商品「グミキャンディー」（旧製品）について、その包装用袋を拡大して撮影したもの
撮影年月日 平成７年１月２４日
撮影者 弁理士 東尾正博
商品目録（一）の３
被写体 被告の商品「グミキャンディー」（旧製品）について、その包装用紙箱（表）を拡大して撮影したもの
撮影年月日 平成７年１月２４日
撮影者 弁理士 東尾正博
商品目録（一）の４
被写体 被告の商品「グミキャンディー」（旧製品）について、その包装用紙箱（裏）を拡大して撮影したもの
撮影年月日 平成７年１月２４日
撮影者 弁理士 東尾正博
商品目録（二）の１
被写体 被告の商品「グミキャンディー」（新製品）について、その包装用紙箱から包装用袋に包装された状態でグミキャンディーを取り出し、さらにその１袋からグミキャンディーを取り出した全体を撮影したもの
撮影年月日 平成７年１月２４日
撮影者 弁理士 東尾正博
商品目録（二）の２
被写体 被告の商品「グミキャンディー」（新製品）について、その包装用袋を拡大して撮影したもの
撮影年月日 平成７年１月２４日
撮影者 弁理士 東尾正博
商品目録（二）の３
被写体 被告の商品「グミキャンディー」（新製品）について、その包装用紙箱（表）を拡大して撮影したもの
撮影年月日 平成７年１月２４日
撮影者 弁理士 東尾正博
商品目録（二）の４
被写体 被告の商品「グミキャンディー」（新製品）について、その包装用紙箱（裏）を拡大して撮影したもの
撮影年月日 平成７年１月２４日
撮影者 弁理士 東尾正博
商品目録（三）の１
被写体 被告の商品「ラムネ菓子」について、その包装用紙箱から包装用袋に包装された状態でラムネ菓子を取り出し、さらにその１袋からラムネ菓子を取り出して全体を撮影したもの
撮影年月日 平成７年１月２４日
撮影者 弁理士 東尾正博
商品目録（三）の２
被写体 被告の商品「ラムネ菓子」について、その包装用袋を拡大して撮影したもの
撮影年月日 平成７年１月２４日
撮影者 弁理士 東尾正博
商品目録（三）の３
被写体 被告の商品「ラムネ菓子」について、その包装用紙箱（表）を拡大して撮影したもの
撮影年月日 平成７年１月２４日
撮影者 弁理士 東尾正博
商品目録（三）の４
被写体 被告の商品「ラムネ菓子」について、その包装用紙箱（裏）を拡大して撮影したもの
撮影年月日 平成７年１月２４日
撮影者 弁理士 東尾正博